- La SAS autorise le vote plural et n'est pas soumise au plafond d'actions sans droit de vote applicable à la société anonyme (moitié du capital, quart si cotée).
- Droits possibles : dividende prioritaire, préférence de liquidation, ratio de conversion ajustable, droit de rachat, droit de veto, droit d'information renforcé, siège de droit.
- Limites : prohibition des clauses léonines (art. 1844-1 du Code civil), droits non pécuniaires incompressibles, décisions réservées à l'unanimité en SAS (art. L.227-19).
- Une fois créée, la catégorie devient un verrou : toute modification de ses droits suppose l'accord de l'assemblée spéciale de ses titulaires.
- Bénéficiaires nommés : procédure des avantages particuliers, rapport dès 1 040 € HT, déposé 8 jours avant l'assemblée. Catégorie ouverte : art. L.228-12.
La société par actions simplifiée offre, en matière d'actions de préférence, une liberté que la société anonyme n'a pas. Cette liberté a des limites, et elles ne sont pas toutes écrites au même endroit : certaines tiennent au régime des actions de préférence, d'autres au droit commun des sociétés, d'autres encore à la prohibition des clauses léonines. Voici ce qu'il est possible de prévoir, et où s'arrête la liberté statutaire.
Ce que la SAS permet et que la SA ne permet pas
L'article L.228-11 autorise la création d'actions de préférence « avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent ». En SAS, deux libertés se détachent.
Le vote plural. Les statuts peuvent attacher plusieurs voix à une action, sans la limite du vote double de la société anonyme. C'est l'outil qui permet à un fondateur dilué de conserver le contrôle, ou à un investisseur minoritaire d'obtenir une minorité de blocage.
Les actions sans droit de vote, sans plafond de principe. En société anonyme, les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital, et le quart lorsque la société est cotée. La SAS n'est pas soumise à ce plafond : les statuts organisent librement la privation du droit de vote.
Les droits que l'on peut attacher aux actions
Droits financiers
- Dividende prioritaire, fixe ou variable, cumulatif ou non
- Préférence de liquidation, simple ou assortie d'un multiple, participative ou non
- Droit à une quote-part majorée du boni de liquidation
- Ratio de conversion en actions ordinaires ajustable en cas d'émission à un prix inférieur
- Droit de rachat à l'initiative du titulaire ou de la société, à un prix ou selon une formule déterminée
Droits politiques et de gouvernance
- Vote plural, droit de vote suspendu ou supprimé
- Droit de veto sur une liste limitative de décisions
- Droit de proposer la nomination d'un membre d'un organe de direction ou de surveillance
- Droit d'information renforcé : reporting périodique, accès aux comptes en cours d'exercice
- Droit de sortie conjointe ou priorité de cession organisés statutairement
Les limites à ne pas franchir
La prohibition des clauses léonines
L'article 1844-1 du Code civil répute non écrite la stipulation qui exonère un associé de toute contribution aux pertes, ou qui lui attribue la totalité du profit. Une action de préférence garantissant à son titulaire la récupération intégrale de son investissement en toutes circonstances, y compris en cas de pertes, s'en approche dangereusement. La préférence de liquidation y échappe parce qu'elle ne joue que sur un boni existant : elle organise un ordre de répartition, elle ne garantit pas un résultat.
La suppression du droit de vote n'est pas la suppression de tous les droits
Un associé privé du droit de vote conserve ses droits non pécuniaires fondamentaux : droit à l'information, droit de participer aux décisions collectives lorsque la loi l'impose, droit d'agir en justice, droit de demander une expertise de gestion. Les statuts ne peuvent pas les écarter.
Les décisions que la loi réserve à l'unanimité
Certaines décisions échappent à toute organisation statutaire et requièrent l'accord de chaque associé : l'augmentation de ses engagements, et en SAS l'adoption ou la modification des clauses d'inaliénabilité, d'agrément, d'exclusion et de suspension des droits non pécuniaires (art. L.227-19). Aucune action de préférence ne permet de contourner cette unanimité.
La modification ultérieure de la catégorie
Une fois la catégorie créée, toute modification de ses droits, et toute décision qui l'affecte, suppose l'approbation de l'assemblée spéciale des titulaires de cette catégorie (art. L.225-99, applicable par renvoi). C'est un point que l'on mesure mal au moment de la création : la catégorie que l'on crée aujourd'hui devient un verrou qui exigera demain l'accord de son titulaire.
La procédure, étape par étape
- Rédaction du projet de statuts Définition précise de la catégorie, des droits attachés, de leur durée et des modalités de conversion ou de rachat.
- Qualification Les bénéficiaires sont-ils nommés ? Si oui, procédure des avantages particuliers. Si non, rapport spécial du commissaire aux comptes s'il en existe un (art. L.228-12).
- Désignation du commissaire À l'unanimité des associés ou par décision de justice, selon ce que prévoient les statuts.
- Rapport et publicité Rapport tenu au siège et déposé au greffe 8 jours au moins avant l'assemblée (art. R.225-136).
- Assemblée Les bénéficiaires ne prennent pas part au vote ; leurs actions sont exclues du quorum et de la majorité.
- Formalités Statuts mis à jour, dépôt au guichet unique de l'INPI dans le mois.
Trois erreurs de rédaction qui coûtent cher
Définir la catégorie par son bénéficiaire plutôt que par ses droits. Écrire « les actions détenues par la société X » au lieu de décrire les droits attachés rend la clause inopérante dès que les titres changent de main.
Omettre le sort de la préférence en cas de nouvelle levée. Que devient la préférence de liquidation du premier investisseur lorsqu'un second entre avec la sienne ? À défaut de rang stipulé, le conflit se règle au pire moment.
Créer une catégorie pour une personne alors qu'une catégorie ouverte suffisait. Beaucoup de sociétés déclenchent la procédure des avantages particuliers, plus lourde et plus coûteuse, là où une catégorie ouverte aurait produit le même effet économique.
Combien coûte l'intervention du commissaire
Lorsque la catégorie est créée au profit de personnes désignées, le rapport du commissaire aux avantages particuliers débute à 1 040 € HT, prix ferme annoncé au devis après lecture du projet de statuts. Il est signé sous 48 heures à réception d'un dossier complet et doit être déposé huit jours au moins avant l'assemblée. Prévoyez donc le commissaire au moment où vous rédigez les statuts, pas la semaine de l'assemblée.
Questions fréquentes
Peut-on créer des actions à vote multiple en SAS ?
Oui. L'article L.228-11 permet d'attacher des droits particuliers de toute nature aux actions de préférence, et la SAS n'est pas soumise aux restrictions du vote double applicables à la société anonyme.
Y a-t-il un plafond d'actions sans droit de vote en SAS ?
Non, contrairement à la société anonyme où ces actions ne peuvent dépasser la moitié du capital, et le quart si la société est cotée. En SAS, les statuts organisent librement la privation du droit de vote.
Faut-il toujours un commissaire pour créer des actions de préférence ?
Non. Si la catégorie est ouverte, sans bénéficiaire désigné, c'est le rapport spécial du commissaire aux comptes de la société qui s'applique s'il en existe un (art. L.228-12). Si les bénéficiaires sont nommés, un commissaire aux avantages particuliers doit être désigné.
Une préférence de liquidation est-elle une clause léonine ?
Non, dès lors qu'elle organise seulement l'ordre de répartition d'un boni existant. Elle le deviendrait si elle garantissait au titulaire la récupération de son investissement y compris en cas de pertes, en l'exonérant de toute contribution.
Peut-on modifier plus tard les droits d'une catégorie créée ?
Pas unilatéralement. Toute modification des droits d'une catégorie, et toute décision qui l'affecte, suppose l'approbation de l'assemblée spéciale des titulaires de cette catégorie.
Combien coûte le rapport du commissaire aux avantages particuliers ?
Dès 1 040 € HT, prix ferme annoncé au devis, rapport signé sous 48 heures à réception d'un dossier complet. Il doit être tenu au siège et déposé au greffe 8 jours au moins avant l'assemblée.
Commissaire aux comptes inscrit (CRCC Paris), expert-comptable diplômé. Il signe personnellement les rapports du cabinet.
Sources et textes
- Article L.228-11 du Code de commerce, actions de préférence (Légifrance)
- Article L.228-12 du Code de commerce, création et rachat (Légifrance)
- Article L.228-15 du Code de commerce, avantages particuliers (Légifrance)
- Article L.227-19 du Code de commerce, décisions à l'unanimité en SAS (Légifrance)
- Article 1844-1 du Code civil, clauses léonines (Légifrance)